企业应收账款资产证券化项目法律尽职调查浅析 -以房地产尾款ABS为例

林思明、郑宪铭盈科律师事务所 2018-08-27 18:34 浏览：

【EFEC导读】本文以购房尾款资产证券化业务为例，从尽调准备、尽调方法、尽调内容三个方面，对于应收账款类资产证券化的法律尽职调查进行浅析。

▲图片来源：视觉中国

前言

2017年12月15日，上海证券交易所、深圳证券交易所分别发布了《上海证券交易所企业应收账款资产支持证券挂牌条件确认指南》、《深圳证券交易所企业应收账款资产支持证券挂牌条件确认指南》、《上海证券交易所企业应收账款资产支持证券信息披露指南》、《深圳证券交易所企业应收账款资产支持证券信息披露》，对于企业应收账款资产证券化项目的挂牌标准、信息披露标准进行了进一步规定。两个新规增加了关于循环购买所涉及的基础资产也需律师事务所进行法律尽职调查的规定，足以看出监管机构对于资产证券化业务中法律尽职调查的重视。资产证券化业务，是以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。资产支持证券的偿付依赖于入池基础资产，并且原始权益人、增信机构等主体的正常存续、资信能力等问题，也影响着资产支持证券的兑付。因此，在进行资产证券化业务时，律师事务所的法律尽职调查起着非常关键的作用。本文以购房尾款资产证券化业务为例，从尽调准备、尽调方法、尽调内容三个方面，对于应收账款类资产证券化的法律尽职调查进行浅析。

一、尽调准备

在准备资产证券化业务法律尽职调查前，由于资产证券化项目是以底层基础资产为核心的业务，因此，首先需要对底层基础资产交易进行了解，如交易流程、商业模式等。对底层资产的交易流程、商业模式的了解，有助于尽调律师把握底层资产形成的脉络，从而帮助尽调律师对其中法律问题的梳理，避免盲人摸象，起到事半功倍的效果。第二要对底层基础资产交易相关法律、法规、规章以及规范性文件进行整理。对于特定类型的交易，不仅仅要从一般法的角度去把握法律尽职调查，还需针对特定行业的特别规定进行熟悉、整理。通过对于特定行业法律、法规及规范性文件的熟悉，以明确底层基础交易中需要关注的法律问题范围，从而以明确法律尽职调查的重点。

如购房尾款资产证券化业务，是基于房地产企业在日常经营活动中向购房人出售商品房而形成的对购房人享有的应收账款债权。因此，了解商品房交易流程对于尽调律师而言，是一项非常重要的准备工作。一般而言，购房尾款项目中会包括商品房现售与商品房预售。

根据《商品房销售管理办法》第三条规定：“本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。”因此，现售房为已经竣工验收的房屋。根据《商品房销售管理办法》第八条规定：“房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案”，商品房现售需要取得房地产开发主管部门的备案。《商品房销售管理办法》第三条规定：“本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”与现售不同的是，预售模式下，商品房尚未竣工，根据《商品房销售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行预售许可制度。”商品房预售的，需要取得商品房预售许可证。因此，在法律尽职调查过程中，搜集现房销售备案文件与预售许可证是保障项目合法合规的重点。另外，房地产企业在开发房地产时，其应当取得《房地产开发资质证书》与其他四证（包括土地使用权证书、土地规划许可证、工程规划许可证与工程施工许可证），尽调律师应当从审慎角度出发，保障整个项目的合法合规性，对这些证件进行一一核查。

在房地产企业取得商品房现售备案或预售许可证后，会与购房人进行初步接洽，由于目前国内监管部门对于房市的强力管控，各类限购、限贷政策陆续出台，房企一般会实质性的审核购房人的购房资格与资金能力，以防日后出现购房人无购房资格或者资信问题导致违约。经过房企初步审核后，购房人向房企缴纳意向金，并与房企签署草签合同。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”《城市商品房预售管理办法（2004修正）》第十条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。”商品房买卖合同网签备案自2006年起在全国得以推行，随着网上登记备案系统的建立，商品房买卖合同（预售/现售）的示范文本也在全国统一使用。因此，在签订完草签合同后，购房人需要与房企在房管局系统上网签合同再完成备案。（不同地方对于网签与备案的程序不同，有的地方网签与备案同时进行，有的地方网签与备案分开进行，需要对各地网签备案的地方规范性文件与实际操作进行了解。）虽然草签的购房合同只要符合《中华人民共和国合同法》关于合同有效性的规定的情形下，草签合同为购房人、房企合法签订并生效的合同。但是购房尾款项目中，虽然基础资产为房企对购房人享有的首付款支付完毕之后剩余部分购房款的应收账款债权，但是在目前国内房价高的环境下，大部分的购房者还是通过银行贷款与公积金贷款或者组合贷款的方式偿还尾款，而商业银行放贷的前提会包括网签备案的完成，网签备案在购房尾款ABS项目中，一般都是合格标准之一，在考虑到合法性问题的前提下，尽调律师还应当尽到审慎义务，从合规角度、交易结构角度，去审核购房合同的网签备案工作是否办理完毕。而由于各地监管政策的不同，某些地域的房管部门对于网签备案的限制较大，如一个月仅能办理几份网签备案，如在前期尽调发现此种情况，可以考虑对于资产包进行调整，以防日后入池的基础资产不符合合格标准。

在购房人与房企网签购房合同后，尽调律师也需注意购房合同中对于收款账户的约定。在有开发贷的情况下，可能收款账户为开发贷银行的监管账户，大部分地区的房管部门也会设置回款的监管账户并出台配套政策。尽调律师需对账户监管情况进行了解，对相关合同、地方政府政策进行审阅，判断监管是否会影响日后计划的偿付。

对于计划端，尽调律师需要把握整个专项计划的交易结构，如回款资金的流向、循环购买频率、兑付频率等，结合底层基础交易的结构，对整个资产证券化项目有一个全方位的把控，以帮助尽调律师厘清尽调重点。

在整理完毕整个底层资产交易流程与专项计划端的交易结构，并根据交易流程梳理完毕其中的关注点后，尽调律师需准备契合本次法律尽职调查所需的尽调清单，包括对于底层资产合法合规性所需材料与计划合法合规性所需材料。尽调律师整理完毕清单后，可根据项目团队的联系表，选择各个机构特定的对接人，搜集相关尽调材料。

二、尽调方法

一般而言，尽调方法可分为三大类，第一是现场走访，第二是访谈，第三是文件审核。

现场走访可以做到“眼见为实”，如在购房尾款项目中，尽调律师一般需要现场走访入池楼盘，并对于入池楼盘走访拍照留档；另外，由于律师后期收集的尽调文件一般为复印件或扫描件，律师可以在现场走访时，对于部分尽调文件进行抽样调查，对原件与复印件进行比对，以确保原件与复印件内容一致，不存在篡改的情形。

访谈可以从如下几个角度出发，如访谈公司高管可以帮助尽调律师对于整个企业的运营情况、公司内部规章制度、股权架构、未来发展规划有初步认识；访谈财务人员可以帮助律师对于企业的财务收支管理、企业征信情况、企业贷款余额情况等进行了解；访谈业务端人员，可以有助于律师了解底层资产的交易流程，当地对于限贷、限购、网签备案的政策等。如上的访谈对于律师尽调工作有着巨大的帮助，如一般购房尾款项目会涉及一个集团项下的多个项目公司的楼盘，财务人员披露的公司内部财务收支管理制度，了解集团对外调配资金的流程，可以帮助律师了解在基础资产入池后，根据集团的具体情况，在专项计划一端，选择合适的承担回收款转付义务的资产服务机构，保障计划的平稳运行。例如对于销售端人员的访谈，可以了解到各地房管部门的不同政策，或要求其协助提供相关政府文件，以提高尽调律师在纷繁复杂的地方性规范情形下的尽调效率。

文件审核为尽调律师的工作重点，由于律师的工作范围与工作性质，主要依赖于各方提供的资料文件进行形式性审查，上述其他工作主要目的是为了保障律师的审慎义务，从其他方面完善尽调工作，而文件审核为律师发表法律意见的基石。购房尾款项目，由于涉及的资产分散，笔数较多，尽调律师可采取抽样尽调的方式。《上海证券交易所企业应收账款资产支持证券挂牌条件确认指南》第九条规定：“入池资产符合笔数众多、资产同质性高、单笔资产占比较小等特征的，可以采用抽样尽职调查方法。采用抽样尽职调查方法的，管理人及其他中介机构应当设置科学合理的抽样方法和标准，并对抽取样本的代表性进行分析说明。对于对基础资产池有重要影响的入池资产应当着重进行抽样调查。”因此，律所应当设置合理的抽样方法，搜集样本资产的相关资料进行审核。

三、尽调内容

法律尽职调查内容主要分为三个方面，第一为主体的尽职调查，第二方面为资产的尽职调查，第三方面为计划的合法合规性、有效性。

主体方面，首先需要对于各主体的存续情况进行核查，可以借助国家企业信用信息公示系统（http://www.gsxt.gov.cn）与各方提供的营业执照对此进行确认。其次，对于需要从事业务特定资质的主体，需核查其资质，如底层一端的，房地产企业的房地产开发资质，如计划端的托管银行、证券公司、评级公司、律师事务所从事相关业务的资质。另外，对于原始权益人等重要主体，需要对其环境保护领域失信情况、被执行失信情况、重大税收违法案件、金融失信等情况进行核查。（《上海证券交易所企业应收账款资产支持证券挂牌条件确认指南》第八条第七款：“失信记录特别核查情况，包括但不限于原始权益人最近两年内是否存在严重违法失信行为，是否存在被有权部门认定为失信被执行人、失信生产经营单位或者其他失信单位，并被暂停或限制进行融资的情形；重要债务人（如有）最近两年内是否存在因严重违法失信行为，被有权部门认定为失信被执行人、重大税收违法案件当事人或涉金融严重失信人的情形；上述事项是否影响原始权益人进行融资或重要债务人的偿债能力的明确核查意见等”）

对于资产的审核，主要从以下几点出发：

（1）基础资产界定的具体范围和法律依据。

（2）基础资产涉及交易合同的合法有效性、债权人履行合同义务情况、合同付款条件满足情况，及债务人履行其付款义务的抗辩事由和抵销情形。

（3）基础资产转让的合法有效性，包括但不限于应收账款转让通知安排、应收账款转让登记情况。

（4）基础资产涉及关联交易（如有）的交易背景真实性、交易对价公允性。

（5）基础资产是否涉及负面清单。

（6）基础资产的真实性、合法性、权利归属及其负担情况、特定化、完整性。

若基础资产上存在权利负担的，可通过专项计划相关安排在原始权益人向专项计划转移基础资产时予以解除。

对于计划方面的尽职调查，有如下重点需要关注：

（1）专项计划文件的合法合规性、有效性，以及各机构内部决策、授权的合法有效性。

（2）风险隔离效果。

（3）循环购买安排（如有）的有效性。